El contrato del comercio electronico

INTRODUCCION
Si bien el comercio electrónico es un concepto amplio que involucra cualquier transacción comercial efectuada a través de medios electrónicos tales como el fax, el telefax, el teléfono, los EDI (electronic data interchange) e Internet, en el presente capitulo limitaremos su alcance considerando al comercio electrónico como la parte del comercio que se desarrolla a través de las redes.
En el entorno del comercio por redes abiertas podemos distinguir dos tipos distintos:
A) comercio electrónico directo, que se lleva a cabo íntegramente por vía electrónica, consistiendo en la entrega en línea de bienes intangibles;
B) comercio electrónico indirecto, que se realiza mediante pedidos de bienes y servicios, tanto materiales como intangibles a través de las redes, pero que requieren un proceso de entrega a través de los canales normales de distribución física.

MODALIDADES DE CONTRATACION ELECTRONICA
En materia de contratación electrónica, se presentan varias fases que comprenden, el consentimiento en las redes y el lugar de celebración.
Los efectos jurídicos de dichas exteriorizaciones de voluntad son distintos si la contratación es entre empresas o entre éstas y los consumidores.
Siguiendo a Lorenzetti, podemos decir que las modalidades de la contratación electrónica se dan de dos maneras: 1)con el proveedor de acceso a Internet y 2)con el proveedor de bienes y servicios a través de la red.
En el primer supuesto el consumidor celebra un contrato con el proveedor de acceso a Internet quien, por un canon mensual, le asigna una dirección (dominio registrado) y que es individualizado a través de algún signo o palabras suministradas por el usuario. Con ello, tiene derecho a recibir y enviar información por correo electrónico con carácter de exclusividad a través de una clave. Asimismo tiene acceso a una pagina llamada de presentación donde suministra información en forma publica y sin restricciones, recibiendo también comunicaciones electrónicas.
El segundo supuesto, una ve asignado el acceso a Internet, el usuario ingresa al mismo libremente visitando distintos sitios, recabando información y pudiendo contratar, configurándose de esta forma el contrato electrónico.
EL CONTRATO ELECTRONICO
El contrato en nuestro ordenamiento jurídico se rige por el principio de la autonomía de la voluntad (Arts. 1137, 1197 y concs del Código Civil). La voluntad humana sigue siendo la base de todo acuerdo. Lo que se modifica por los avances tecnológicos son las formas de manifestación de la oferta y de la aceptación. La problemática surge en vista al grado de seguridad que brindan dichos recursos y la aceptación jurídica de los mismos ante un supuesto de incumplimiento contractual.
En el derecho argentino la contratación electrónica ha sido reconocida por la Ley 24240 de defensa del consumidor, que en su Art. 33, incluye la venta efectuada por medio de comunicación electrónica (Internet); siendo la norma de orden publico.
El contrato electrónico es el intercambio telemático de información entre personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega de bienes intangibles o en un pedido electrónico de bienes tangibles. Al respecto podemos decir que el contrato a través de Internet sin elemento extranacionales, se considera perfeccionado con el intercambio de la oferta y la aceptación, sin modificaciones de las mismas. La voluntad de las partes de contratar va a ser exteriorizada a través de la computadora y de las telecomunicaciones en combinación.
Por lo tanto la contratación electrónica por medios digitales, es la que se lleva a cabo desde la formación del consentimiento hasta la ejecución del contrato, mediante dispositivos de enlaces electrónicos que se comunican interactivamente por canales de red basados en el procesamiento y transmisión de datos digitalizados, con el fin de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

EL CONSENTIMIENTO ONLINE
Como regla general el contrato electrónico es un contrato a distancia. Por ello es necesario dilucidar si se trata de un contrato celebrado entre personas físicamente presentes o entre ausentes.
En las contrataciones por vía telefónica, la doctrina ha considerado separadamente el momento y el lugar de celebración. Con el uso del teléfono la comunicación es instantánea, por lo que se considera que es entre presentes. En cambio, con relación al lugar, como las personas están físicamente distantes, el contrato es regido por las normas relativas a la contratación entre ausentes.
En este ultimo caso hay una distancia geográfica que se traduce en un tiempo de comunicación jurídicamente relevante, pero el medio utilizado neutraliza la geografía, ya que la comunicación es instantánea.
En el contrato electrónico las relaciones son más complejas y diversas, por lo que debemos distinguir: 1) cuando un contrato es celebrado entre presentes y ausentes 2) criterios de distribución del riesgo entre ausentes 3) la aplicación de estos criterios en los contratos electrónicos.

CRITERIO PARA DISTINGUIR CUANDO UN CONTRATO ES CELEBRADO ENTRE AUSENTES O ENTRE PRESENTES
Lorenzetti señala cuatro criterios:
a) presencia física de los contrayentes: si las personas no están físicamente presentes se requiere un tiempo para que el contrato se perfeccione. Se lo califica como contrato a distancia, siendo la situación similar a la comunicación por fax o por carta.
b) la celebración instantánea o discontinua: el consentimiento entre personas que no están físicamente presentes pero que su comunicación es instantánea. Se ha dicho que en los contratos entre ausentes, no importa tanto la presencia física sino su declaración, y que más que la distancia física importa la jurídica. Sobre esta base se ha establecido: 1) dos personas distantes que emiten declaraciones instantáneas: vinculo entre presentes; 2) si dichas personas están en países diferentes se aplican las reglas del derecho internacional privado: vinculo entre ausentes; 3) respecto a la contratación electrónica, cuando hay diálogos interactivos que importan actos instantáneos, la celebración es entre presentes.
c) la distribución de riesgos: la contratación entre ausentes se caracteriza porque entre la oferta y la aceptación existe un tiempo relevante en cuanto a la posibilidad de ocurrencia de riesgos que hay que distribuir. Los riesgos son: muerte, incapacidad, quiebra o retractación. Esto se puede resolver en cada caso en particular; consignando las previsiones pertinentes en los contratos o por medio de una ley.
d) el tiempo y el espacio como conceptos normativos: no se trata de averiguar si hay presencia física o ausencia entre los contratantes, sino de distribuir el riesgo como se haría en ausencia de costos de transacción, conforme a algún criterio legislativo razonable. Por ello el tiempo real y el espacio real son conceptos de base empírica que no pueden coincidir con el tiempo jurídico y el espacio jurídico, que son espacios normativos y no empíricos. Por ejemplo en la contratación electrónica, el sujeto que contrata con una computadora en viaje no está en un lugar real determinado, pero el lugar jurídico imputado es su dominio.

RELACIONES DE CONSUMO - VENTA A DISTANCIA
Cuando se trata de contratos de consumo se considera que es una contratación a distancia. El artículo 33 de la ley 24240 prevé que es una venta por correspondencia la que se efectúa por medio electrónico o similar y la respuesta se realiza por iguales medios, resultando aplicable el derecho a la revocación (art. 34) y la prohibición de propuestas y envíos no autorizados (art.35).
Aquellos contratos que no constituyen una relación de consumo y que se celebran en forma no instantánea, son contratos entre ausente.
En el derecho argentino se aplica la regla de la expedición: el contrato se perfecciona desde el momento en que el aceptante exterioriza su voluntad; acreditando el envío de un mensaje electrónico de aceptación.
En el derecho comparado y en el proyecto de reformas del código civil, se aplica la regla de la recepción: el contrato se perfecciona desde el momento en que el mensaje que contiene la aceptación ingresa al sistema informático del oferente, siendo indiferente el conocimiento efectivo que este pueda tener del mismo.

LUGAR DE CELEBRACION DEL CONTRATO ELECTRONICO
El lugar de celebración del contrato tiene efectos importantes para fijar la competencia; la ley aplicable; el carácter nacional o internacional del contrato y para interpretarlo conforme los usos y costumbres.
En la mayoría de los casos que presentan conflictos hay lugar de celebración y cumplimiento fijados. Pero las relaciones virtuales tienden a ser autónomas por su configuración de sistema, lo que hace que en algunos sectores, el lugar sea virtual. Es una evolución hacia la abstracción totalmente controlable: el domicilio de las personas físicas o jurídicas, el lugar de los contratos en las relaciones globales es una cuestión de atribución de efectos jurídicos y no de determinar quien vive en ese lugar o si estuvo presente o no en la celebración o ejecución del contrato.
El lugar jurídico puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el lugar real donde efectivamente este el sujeto. La noción de lugar es un concepto normativo.

PRINCIPIO GENERAL
Como regla general es el que fijen las partes (derecho dispositivo); en su defecto el lugar del contrato se juzgara en donde lo diga el legislador y en este punto hay diferencias importantes. Si se trata de una empresa: el domicilio del oferente debe ser precisado, distinguiéndose entre domicilio principal y sucursales; y en la contratación electrónica se agrega donde esta organizado el sistema informático. La ley modelo de UNCITRAL indica que el lugar de celebración del contrato es donde el destinatario tiene la sede principal; independientemente del lugar de instalación del sistema informático. Art. 15: "Un mensaje electrónico se considera expedido en el local donde el remitente tenga su establecimiento y recibido en donde el destinatario tenga su establecimiento.
Por nuestra parte, proponemos como alternativa el lugar donde está ubicado el servidor con el cual se celebro el contrato de acceso.

RELACIONES DE CONSUMO

Se acepta el domicilio del consumidor como lugar de celebración; es una forma de protección a la parte más débil.
Respeto de las cláusulas de prorroga de jurisdicción; se distingue si las relaciones son de consumo o entre empresas. En este ultimo supuesto debe haber una causal o justificación razonable para aplicarlas a efectos de garantizar el derecho a la jurisdicción. Si las relaciones son de consumo o en contratos por adhesión deben ser interpretadas contra el estipulante considerándolas abusivas.

CONDICIONES DE LA OFERTA Y DE LA VENTA
El Art. 7 de la ley de defensa del consumidor dispone expresamente que la oferta dirigida al público en general (consumidores potenciales indeterminados) obliga a quien la emite. Esta disposición, sólo aplicable a las relaciones de consumo, modifica el Art.1148 del Código Civil que establece que la oferta debe realizarse a persona determinada. Asimismo, dicho articulo deroga tácitamente el Art. 454 del Código de Comercio que establece que "Las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una circular, no obliga al que las hizo".
Debido a que los ofertantes en Internet no saben ni pueden saber el numero de usuarios que responderán a sus ofrecimientos comerciales, se configuraría la propuesta de ofertas a personas indeterminadas que obligan al oferente ante la eventual aceptación por parte del consumidor. Por lo que inferimos que la aceptación de las ofertas virtuales deben regirse por la ley 24240, según la cual en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor (Art. 3).
Relacionado con el tema, la ley 24240, en su Art. 8, hace referencia a los efectos de la publicidad prescribiendo textualmente que "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor".
El derecho a la información del consumidor ha sido calificado como un subprincipio del ordenamiento jurídico, convirtiéndose en una nota característica del objeto de los contratos a la par de su licitud, su determinación y su posibilidad de realización.
En cuanto al contenido de la información, ha de ser cierta y objetiva, veraz, eficaz, detallada y suficiente, y recaer sobre las cosas y servicios ofrecidos.
La obligación de informar por parte del oferente comienza en la etapa precontractual, e incluso antes a través de la oferta publica del bien o servicio.

LA ACEPTACION DE LA OFERTA
La exteriorización de la voluntad a través de Internet se produce como señales electromagnéticas representadas por una cadena de decodificaciones y conversiones en lenguaje legible, siendo de gran importancia, determinar el momento de perfeccionamiento de dicha voluntad negocial.
Así el contrato puede perfeccionarse en el momento de la recepción de los pulsos electromagnéticos o por el contrario en el momento en que el destinatario puede percibir sensorialmente la declaración.
El instante de perfeccionamiento va a depender de la herramienta de comunicación que empleen las partes en Internet, como también si lo consideramos un contrato entre presentes o entre ausentes, conforme a las pautas antes establecidas.
Según el articulo 1155 del código civil, la aceptación efectuada entre ausentes puede retractarse antes de que llegue al oferente. Pero en los contratos electrónicos ello es imposible atento a la velocidad de la información. Cuando el contrato se considera celebrado, se pasa de la etapa de la gestación a la de cumplimiento y no caben arrepentimientos ni desistimientos válidos. Acudir entonces a una retractación configura una inexactitud, un error jurídico, correspondiendo satisfacer los daños emergentes y el lucro cesante.

FORMA DE LOS CONTRATOS
Los Arts. 1180 y 1181 del Código Civil disponen que la forma de los contratos entre presentes será jugada por las leyes y usos en que se han concluido; en el supuesto de contratos entre ausentes hay que distinguir si fueron hechos por instrumento particular firmados por alguna de las partes, entones la forma será juzgada por las leyes del lugar indicado junto a la fecha del instrumento. Si fueron hechos por instrumentos privados firmados en varios lugares o por medio de agentes, o por correspondencia, su forma será jugada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato.
Asimismo, debemos resaltar lo expresado por el art. 1182 del código civil que se refiere a la forma de los contratos remitiendo a lo dispuesto para la forma de los actos jurídicos, por lo que son plenamente aplicables los artículos 973 a 978 del mismo cuerpo legal.
Por lo expuesto, la legislación nacional tiende a favorecer la libertad de formas para la celebración de los contratos. Sin embargo, por nuestra parte, entendemos que existe la necesidad de dictar normas relativas al valor probatorio y a la admisibilidad en juicio del documento electrónico.

CLAUSULAS ABUSIVAS
Al utilizarse cláusulas generales en los contratos online, estos pueden ser calificados como contratos de adhesión a condiciones generales de contratación.
Las condiciones generales y su aceptación constituyen un documento electrónico. Estas condiciones fuerzan de manera inevitable al usuario a comprobar que las tuvo que leer antes de aceptar. En esta línea, la corte del estado de California(EEUU)consideró que el usuario queda vinculado al pulsar el botón que dice "aceptar" después de haber tenido la oportunidad de leer las condiciones de contratación.
El decreto reglamentario 1794/98 de la ley de defensa del consumidor, establece que se consideran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes. Esta norma es de orden publico y, por tanto, plenamente aplicable a los contratos de adhesión.
En materia de contratación electrónica se han considerado abusivas las cláusulas que prorrogan la jurisdicción, las que invierten la carga de la prueba, las que limitan los derechos del consumidor, entre otras.

ENTREGA DEL PRODUCTO
Otro de los aspectos a dilucidar cuando se realizan las transacciones por Internet, es el que se refiere a la entrega del producto comprado. Si las partes se domicilian dentro de nuestro país rige el artículo 1409 y concordantes del código civil en cuanto a la forma de entrega, lugar, domicilio de pago y demás aspectos de la transacción.
El problema se presenta cuando el proveedor con el cual se contrata es de otro país. Según el derecho internacional privado argentino, un contrato es internacional cuando está destinado a cumplirse en una jurisdicción distinta a la de su celebración; o si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos en razón de que los domicilios de las partes están en países diferentes. En éste ultimo caso será de aplicación la convención de la haya de 1986 (ratificada por nuestro país) según la cual, el vendedor es quien asume a su cargo el cumplimiento de la obligación, de la entrega de la cosa y de la transferencia de la propiedad; pero si no se determinó un lugar determinado de entrega, el vendedor se libera poniendo a disposición del comprador la mercadería.
Cuando es de aplicación la ley 24240, su artículo 34 prevé la posibilidad de que el consumidor rechace la compra efectuada, para lo cual deben darse 2 requisitos: A)que la devolución se produzca dentro de los 5 días corridos a partir de que se entregó la cosa o se celebre el contrato. B)devolver el producto en idénticas condiciones y correr con los gastos de la devolución.
Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada y el vendedor debe informar por escrito de esta facultad al comprador en todo documento que le envíe con motivo de la operación realizada. Pero esto no es de aplicación cuando se trata de bienes bajo forma digital, porque el consumidor puede copiar todo el contenido y luego ejercitar su derecho de receso; coincidimos así con Lorenzetti cuando dice que seria antifuncional y que no puede aplicarse por ausencia de norma expresa al respecto.

PROYECTO DE LEY DE COMERCIO ELECTRONICO (E-COMMERCE)
El proyecto de ley de comercio electrónico dilucida de alguna manera los aspectos más relevantes de la temática objeto del siguiente trabajo: el mismo se ha originado en la Subsecretaria de Relaciones Institucionales de la Jefatura de Gabinete, a cargo del Dr. Ricardo Entelman
Fuentes: la ley modelo de la CNUDMI y directivas de la Unión Europea, en segundo término la normativa de los Estados Unidos, Singapur, Chile y proyecto de Brasil. En forma sintética diremos que sus aspectos más importantes son los siguientes:
Ambito de aplicación: aplicación de la norma argentina a todos los actos jurídicos que produzcan efectos en el territorio nacional, sin importar (por ejemplo) la jurisdicción en que se celebraron tales actos.
Idioma: se otorga la preeminencia a la versión española de los actos jurídicos, cualquiera haya sido el idioma en que se celebraron. Si existiera discrepancia, se estará "... a la tradición certificada por el consulado correspondiente".
Validez del documento digital: se equipara el documento digital al documento tradicional. El Art. 12 admite la celebración mediante documento digital de actos jurídicos que deban otorgarse por escritura publica.
Intimaciones: se prevé la validez de las intimaciones que deban efectuarse por medio fehaciente cuando medie acuse de recibo en forma de documento digital con firma digital del destinatario.
Contratos digitales y defensa del consumidor: los contratos civiles como los comerciales podrán celebrarse en forma digital. Las ofertas que se efectúen por medios digitales deberán contener nombre completo o razón social del oferente, datos de inscripción, domicilio legal del iniciador en el que serán validas las notificaciones legales, medios alternativos del contacto, condiciones generales del contrato y procedimiento de celebración, medios técnicos para corregir errores antes de efectuar el pedido, códigos de conducta del iniciador y procedimientos para que el adquirente reciba la correspondiente factura. En las operaciones que diariamente efectúen los consumidores, ésta modalidad no será de aplicación inmediata.
En caso de oferta publica e indeterminada de inmuebles nuevos destinados a vivienda o de lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, y siempre y cuando el producto o servicio se destine a consumo final o beneficio propio del adquirente se exige la previa conformidad del adquirente para la utilización de un contrato digital. Antes de dicha conformidad el oferente deberá informar al destinatario su derecho de obtener una copia en papel del contrato, su derecho a revocar el consentimiento y el modo de hacerlo, el alcance del consentimiento e información relativa a los requerimientos técnicos para acceder a la información y conservarla.
Obligaciones para el oferente en cuanto a la privacidad y confidencialidad de los datos que les suministren sus clientes: no podrán cederse datos a terceros sin que medie consentimiento expreso del cliente.
Resolución de conflictos: los conflictos deberán ser sometidos a arbitraje, y en forma supletoria, dirimidos judicialmente.
Tributación del e-commerce: queda sujeta a toda la legislación fiscal vigente hasta tanto se dicten normas específicas.
Firma digital: da plena valide a esa modalidad de signatura, con la condición de que pertenezca a un único titular, que tenga su absoluto y único control, que sea verificable y su plena vinculación con el documento digital al que corresponda. Se presume la autenticidad de la firma digital salvo prueba en contrario